“盗墓”在古代到底是多大的罪

盗墓电影《寻龙诀》上映了,关于盗墓的故事又开始引起讨论和关注。盗墓传统,自古已有,在中国历朝历代,对盗墓者一般都会处以极刑。而有趣的是,到了清朝末年, 恰逢“三千年未有之大变局”,天朝变身而为万国之一,对盗墓贼如何判刑,也成为“预备立宪”过程中新旧两派势力争论的焦点之一。在那个时刻,和盗墓相关联的,不仅仅是惊险刺激的故事,它也成了中国近代化进程中一个意味深长的折射。

 

禁止盗墓的法律,先秦时已出现。《吕氏春秋·节丧》中就写到上“以严威重罪禁之”。张家山汉简《二年律令》中的《盗律》明确规定,“盗发冢”与杀人、伤人致残、敲诈及拐卖人口等同罪,都应处以磔刑(古代一种酷刑,割肉离骨,断肢体,再割断咽喉)。

 

《北齐律》中规定了危害封建国家根本利益的十种最严重的犯罪,即“重罪十条”。其中图谋毁坏皇帝的宗庙、陵墓及宫殿的犯罪行为位列第二。对其要处以最严厉的刑罚。隋代的《开皇律》与《北齐律》一脉相承,其创设的“十恶”之罪吸收了“重罪十条”的大部分内容。此后这项规定被历代统治着沿用至清末,即所谓“十恶不赦”。

 

到了清朝,这个问题愈发复杂而且敏感,因为这是一个吸收了中华文明的外族统治集团领导下的专制政权,天然要防止被统治者盗清陵以泄愤。对于盗墓,必须在原有礼教秩序上再加对皇权的彰显,所以清朝的“发冢律”处罚极严,凡是损坏宗庙、山陵及宫闕的共同犯罪行为人,不区分主犯和从犯,既遂和未遂,都要凌迟处死,甚至诛九族。

 

清“发冢律”规定之详尽为历朝之首,共区分了36种情形,其条例计22条,比如,开棺见尸内还要分成是看见棺材没打开,试图用锯凿开棺但没打开和打开三种情况。雇工犯主人、子孙犯父母,刑罚还要加倍,因为等同于盗墓外加恶逆,数罪并罚。此外还有很多前朝没有的名色。

 

然而,这些名目繁多的条款在清末筹备立宪之时就显得颇为不合时宜,一是琐碎,二是量刑过重,动辄凌迟。在日本法学博士冈田朝太郎的主持下,清朝的发冢律在新刑律第一案——《刑律草案》中被改为了“关于坟墓罪”,量刑也大大减轻,最高量刑为二等以上有期徒刑至无期徒刑。

 

不仅如此,新刑律对于被盗坟墓的主人的保护范围也大大缩小,基本上仅限于盗墓者的直系亲属(即父母、祖父母)的坟墓、死体、遗骨、遗发及棺内所藏之物。“发掘坟墓罪”不仅对 “亲亲”原则有较大突破,更对 “尊尊”原则采大破之势,对侵犯“历代帝王、先贤、前代分藩郡王、亲王,本朝贝勒、贝子、公等陵墓”的行为,中国历朝历代的法律都是特为加重刑罚,而《刑律草案》中对此一概不予规定。

 

中国人历来视死生为大事,为何到了清朝末年,对于盗墓行为的态度,会来个一百八十度大转弯呢?

 

这就和预备立宪的时代背景有关了。当时的变法派效仿的对象是日本,具体到《刑法》,后者又和1871年德意志刑法典一脉相承。而对于盗墓行为判罚的轻重,又非常明显地折射出中西方文化的差异。

 

在西方,盗墓罪的重点,在于是破坏了宗教仪式,至于墓里的尸骨反而不重要。但中国以死者为大,破坏尸骨是超级大罪,外加被盗的墓葬主人不是帝王就是贵族,陪葬财物又多,自然就罪大恶极了。

 

大清朝的《刑律草案》由修订法律馆起草完毕,京内外各衙门陆续上奏意见,结果反对之声还是远超立法者想象。

 

反对意见主要围绕三个方面。首先,“关于坟墓罪”章节归属不当。两广总督认为祀典属于礼律,盗墓属于刑律,盗墓殃及枯骨,非常残忍,实与祀典不同。这一观点恰与《刑律草案》起草者认为祀典与坟墓均属宗教范畴的观点相反。

 

其次,刑罚太轻。作为礼教派代表人物,学部尚书张之洞对“关于坟墓罪”轻刑化非常不满:“发冢见尸者、发尊亲属冢见尸者、放火决水者,不置之以死,何以戢暴?”还有很多地方督抚认为,草案对于发掘直系血亲之墓也不处以死刑,那作奸犯科之徒就不会明白礼教纲纪,也辜负了庶民旦旦之心,只处徒刑恐怕为害斯盛。

 

在都察院看来,轻判盗墓罪远不是立法技术问题,而是直接违背了传统律典设置“发冢律”的初意,导致“名教纲常扫地”。

 

最终,因为反对声浪太强,在最终的出台的新清律中,对盗墓加大了判罚力度,最高可至死刑。这与最初立法时“盗墓无死刑”的设想已相去远矣。

 

这一小小事件,看似无关大局,但从中似乎可以看出中国传统帝王专制下的治理困局。封建伦理纲常挤压了专业领域的言论空间,本来是专业问题,却没法在专业的领域内好好讨论。严复在 《原强》( 修订稿) 中曾言: “西之教平等,故以公治众而贵自由……东之教立纲,故以孝治天下而首尊亲。”

 

不妨再举个例子。孔飞力教授在《叫魂》一书中详细描述了一个类似的困局。1768年春天,浙江省德清县出现一起案子,有人被迷药迷倒后辫子被人割去。随即,这样的案子越来越多,造成妖术恐慌,情况上报到乾隆那里,就开始变味了。被人迷倒辫子被割去,按法应该怎么判?不论从何种角度考虑也不会是大罪吧?但在皇帝看来,这件事就被无限上纲上线到谋反,抓住就该以谋反罪论处极刑。显然,立朝之初的事情给清人留下了太深刻的印象。

 

好玩的是,虽然皇帝将这件事放大到极点,动员各级官员彻查,用足手段,最终还是在地方官员手里大事化小、小事化了,最终不了了之。传统治理体系重道轻术,礼教纲纪是大事,而专业问题是小事。这种思维模式在清末的大变局时代终于一再被挑战,盗墓罪这件事,也可以视作是一个大时代的隐喻了。

 

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